"Proyecto de Ley de lucha contra el empleo irregular y el Fraude a la Seguridad Social"

Miquel Benabarre Casals. Secretaría General de Activa Mutua.

El Senado está tramitando actualmente el Proyecto de Ley descrito en el título de este artículo. La nueva norma, que sin duda verá a la luz dada la mayoría parlamentaria que sustenta al Gobierno, completa la reforma normativa contra el fraude, tanto el de carácter fiscal con la Ley 7/2012 como ariete en esta materia, como en el ámbito social, con el Proyecto de Ley que ahora comentaremos, y como vértice la modificación del Código Penal que también se encuentra en tramitación en el Senado, por medio de la correspondiente Ley Orgánica.
Este breve comentario al Proyecto de Ley se realiza en base a la redacción que puede hallarse en la web del senado (www.senado.es), que corresponde al texto que la Cámara Baja le remitió, por lo que aún pueden producirse novedades con respecto a su redacción.
Con carácter general señalaremos que no existe crítica alguna  a la necesidad de luchar contra el fraude fiscal y a la Seguridad Social, ahora bien, también es necesario ponderar equilibradamente que instrumentos se otorgan a la Administración, por cuanto existe el riesgo de dotar con unos medios ilimitados la actuación de la administración y a la vez castigar con rigor excesivo actuaciones erróneas y no dolosas de los administrados, con lo que más que un criterio de “prevención general” se corre el riesgo de una desincentivación genérica de la actividad económica, es decir, que los amplios medios con los que contará la Administración deben dirigirse contra el gran fraude y no contra el ciudadano medio (o bajo si me permiten la expresión) que lucha denodadamente por su supervivencia.
Así mismo, la actuación en el ámbito económico de cualquier sujeto, implica (lo que no es ninguna novedad) el acompañamiento de profesionales expertos del ámbito fiscal y social, sin duda alguna, esta necesidad se incrementará exponencialmente con la entrada en vigor de la futura Ley, salvo que el actor económico quiera realizar un salto al vacío,  toda vez que las facultades otorgadas a la Administración, los tipos infractores, las sanciones que derivan de las actuaciones administrativas, justifican aún más su necesaria asistencia. 
1.- MODIFICACION DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
El Proyecto de Ley se centra en el artículo 42 apartado segundo. El artículo 42 regula la responsabilidad del empresario principal por las deudas ante la Seguridad Social y salariales de los trabajadores al servicio de las empresas contratistas y subcontratistas, siempre que las tareas contratadas o subcontratadas sean propias de la actividad del empresario principal.
El apartado 1 del artículo 42 no sufre variación, en cuanto a la exoneración del empresario principal, si comprueba la carencia de deudas ante la Seguridad Social del contratista o subcontratista.
Es el apartado 2 el que presentará importantes novedades, que resumidamente son:
a.    Se introduce una disociación entre las deudas a la Seguridad Social y las deudas salariales de los contratistas y subcontratistas. En la actual redacción, ambos tipos de deuda se sujetaban a un mismo periodo de extensión temporal,  un año.
b.    Sin embargo, el nuevo redactado prevé que la  responsabilidad solidaria por deudas de la Seguridad Social del empresario principal será de tres años desde la finalización de la contrata.
c.    Queda incólume la responsabilidad solidaria por las deudas salariales, que continua vigente durante un año desde la finalización de la contrata, como la exoneración de los trabajos que realicen por el cabeza de familia para la construcción o reparación de su vivienda o la del empresario que realiza la contrata no por su condición de empresario.
2.- MODIFICACION DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Se modifica el artículo 31, apartado 4, de forma que la sanción por un acta de infracción que se emite simultáneamente con la de liquidación de cuotas, se beneficiará de una reducción del 50% de su cuantía, si el infractor diese su conformidad. La novedad se centra en que la reducción se aplicará siempre que la cuantía de la liquidación supere la de la sanción propuesta inicialmente.
3.- MODIFICACION DE LA LEY ORDENADORA DE LA INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (Ley 42/1997 de 14 de noviembre).
3.1.- Modificación del artículo 5
Se añade un segundo párrafo al apartado 3.3.- de forma que si la información a facilitar o a la que tenga acceso la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que acrediten el cumplimento de las obligaciones propias o de terceros, o cualquier otra información, si se conservan en formato electrónico deberá suministrarse en dicho formato, “y en formato tratable, legible y compatible con los de uso generalizado en el momento en que se realice la actuación inspectora, cuando así fuese requerido”.
3.2.- Modificación del artículo 9
3.2.1.- El apartado 1 del  artículo 9 se someterá a una profunda renovación, de forma que se substituirá la invocación genérica de los obligados a suministrar información a la Inspección de la Seguridad Social, por una descripción más detallada de los sujetos activos de la obligación y con una cláusula de cierre genérica.
La redacción actualmente vigente señala que las Administraciones Públicas y cuantas personas ejerzan funciones públicas vienen obligadas a prestar colaboración a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
La nueva redacción, más ambiciosa, cita expresamente a “las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, los titulares de los órganos de la Administración General del Estado, de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales; los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales; las cámaras y corporaciones, colegios y asociaciones profesionales; las mutualidades de previsión social”, para seguidamente establecer una cláusula genérica de cierre “las demás entidades públicas, y quienes, en general, ejerzan funciones públicas”.
Quizás, en aras a la coherencia del ordenamiento jurídico, la modificación de este apartado primero, dada su vocación erga omnes, hubiera podido utilizar la expresión “integrantes del sector público” remitiéndose para ello a la Ley de Contratos del Sector Público, con los añadidos de las mutualidades previsión social, corporación, colegios y asociaciones empresariales.
Así mismo, se plantea la duda de la expresión “ejerzan funciones públicas”, toda vez que en ocasiones puede resultar dudoso si una persona jurídica o física las ejerce o no.
3.2.2.- Se añade un nuevo apartado 2 del artículo 9 de forma que el Consejo General del Notariado suministrará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de forma telemática, la información del Índice único informatizado que tenga trascendencia en relación con la actividad inspectora.
Como consecuencia del nuevo apartado 2, el resto de los apartados se reenumeran, sin que la redacción actualmente vigente sufra variación.
3.2.3.- Mutualidades de Previsión Social alternativas
Novedad de gran trascendencia, toda vez que se contempla expresamente que “las mutualidades de previsión social deberán colaborar y suministrar a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social los datos e informes que resulten necesarios para el adecuado desarrollo de la actividad de la Inspección, en lo relativo a su condición de entidad alternativa al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos”.
Finalizará, caso de seguir en el texto que finalmente se apruebe, el limbo del que disfrutaban los profesionales con posibilidad de asociarse a una mutualidad de previsión alternativa, toda vez que la Inspección podrá comprobar sin limitación la adecuada afiliación a la mutualidad y su equiparación con el régimen público de la Seguridad Social, a efectos de cotización y de prestaciones.
3.2.4.- Protección de Datos
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrán acceder a todos los datos que la función inspectora le sean precisos, para ello no será requisito el consentimiento del interesado ni la información a suministrarle conforme a la Ley Orgánica 15/1999. Los datos sólo podrán emplearse para la función inspectora.
3.3.- Se modifica el apartado 2 del artículo 14.
Este apartado regula el devenir de la actuación inspectora, principalmente cuando existan actuaciones dilatorias por parte del sujeto inspeccionado.
La nueva redacción amplia sustancialmente los plazos del ejercicio de la inspección y los motivos por los cuales puede dilatarse el procedimiento.
En primer término, se mantiene el término de nueve meses para la conclusión del trámite administrativo, salvo que la dilación, si existiera, fuera imputable al sujeto inspeccionado o a las personas que dependan de ésta.
No obstante podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se establezcan, por otro periodo de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias:
a.    Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.
b.    Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.
c.    Cuando la actuación Inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.
El desarrollo reglamentario de esta disposición se inserta en la propia Ley, por cuanto su Disposición Final Segunda modifica el Real Decreto 138/2000 que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. No es el propósito de esta recensión el acoger un análisis exhaustivo del redactado del proyecto de Ley y de la modificación reglamentaria, pero suscitan serias dudas ciertos conceptos jurídicos indeterminados que pueden soslayar la seguridad jurídica de los administrados.
Por último, en relación con el apartado 2 del artículo 14, se alarga el periodo en el que no se podrá interrumpir un proceso inspector de tres meses a cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o por las personas de él dependientes. No se modifica la posibilidad de que las comprobaciones efectuadas por la actuación inspectora sirvan de antecedentes para sucesivas inspecciones.
4.- MODIFICACION DE LA LEY DE INFRACCIONES y SANCIONES EN EL ORDEN SOCIAL
Las modificaciones en cuanto a los tipos de infracción y las sanciones a aplicar exceden del propósito de estas breves líneas. Sin embargo, hemos de llamar la atención del lector de que además de adaptar la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social al nuevo marco de los beneficios y bonificaciones sociales que impuso la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Ley 20/2012, incrementa los tipos de infracción que puede cometer el empresario, con consecuencias importantísimas en cuanto a la pérdida de los incentivos o bonificaciones en materia de contratación.
5.- BONIFICACIONES A LA CONTRATACIÓN
La Disposición Final Quinta da nueva redacción a la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio que suprimía el derecho a la aplicación de bonificaciones.
La nueva redacción de la Disposición Transitoria Sexta se aplicará con efectos desde el día 15 de julio de 2012.
Se añaden al apartado 2 de la transitoria del Real Decreto Ley 20/2012 nuevas bonificaciones excepcionadas a la supresión general del apartado 1, en concreto las letras m) a q).
6.- OTRAS NOVEDADES
6.1.- Se modifica el artículo 5 del Real Decreto Ley 5/2011 de 29 de abril de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas. Se especifica bien claramente que el control previo que debe realizar la empresa principal para cerciorarse de que los trabajadores de las contratas o subcontratas están de alta a la Seguridad Social, debe realizarse “de cada uno de” los trabajadores. Se aplica esta obligación cuando la actividad contratada o subcontratada sea propia de la actividad del empresario principal y durante el tiempo de ejecución de la contrata.
6.2.- Notificaciones electrónicas a través del Tablón de Edictos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Se crea el Tablón de Edictos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo efecto más importante será que publicado en él una notificación, transcurrido el periodo de veinte días se entenderá que dicha notificación se habrá producido. Además se prevé dicho Tablón en el caso de si existe traspaso de la Inspección a favor de alguna Comunidad Autónoma.
Este es un aspecto potencialmente peligroso para la seguridad jurídica del administrado, que deberá cuidar bien de gestionar adecuadamente todos  los buzones electrónicos administrativos que están vigentes o bien en pleno proceso de creación.
6.3.- Creación de una consulta telemática sobre cumplimiento de obligaciones con la Seguridad Social.
Se facilitará por medio de norma reglamentaria que telemáticamente los empresarios principales puedan obtener la información correspondiente al cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social de los contratistas y subcontratistas.